【案 号】
一审法院：（2013）六刑二初字第124号
二审法院：（2013）宁刑二终字第146号
【案 情】
2011年12月期间，南京某船舶物资有限公司（以下简称物资公司）为抵扣税款、牟取非法利益，经时任该公司法定代表人的金某某决定，在无真实货物交易的情况下，通过由王某（已判刑）经营的南京某贸易公司（以下简称贸易公司）、南京某钢材公司（以下简称钢材公司）以票面金额4.5%的价格，为其虚开增值税专用发票共计58份（从贸易公司、钢材公司分别虚开发票32份、26份），票面金额共计人民币6701976元，税额共计人民币97万余元，以上税款均被贸易公司申报抵扣。2013年1月8日，金某某被公安机关抓获。
另查明，2012年8月20日，物资公司向所在地南京市原高淳县国家税务局以退货的形式，补缴了全部税款及滞纳金。案发后，公安机关扣押现金人民币40万元在案。
上述事实，有经过庭审质证、认证的金某某的供述，证人王某、陈某、李某某、丁某等人的证言，企业法人营业执照、增值税专用发票、认证结果清单、记帐凭证、税收缴款书、银行转帐支票等书证，以及受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、户籍资料等证据证实。
【一审法院审理】
经一审法院审理后认为：物资公司虚开增值税专用发票数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。金某某决定并直接参与上述犯罪行为，系单位犯罪中直接负责的主管人员，其行为亦已构成虚开增值税专用发票罪。物资公司案发后能积极补缴税款，认罪态度好，酌情对其从轻处罚。金某某归案后能如实供述自已的主要罪行，系坦白，依法对其从轻处罚。
【一审法院判决】
一审法院判决如下：一、判处物资公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币40万元；二、判处金某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑10年6个月。
物资公司、金某某不服一审判决，向二审法院提起上诉。
【二审法院审理】
二审法院对一审法院查明的事实予以确认。
在二审庭审过程中，检察员出示了二审阶段新调取的高淳区国家税务局出具的证明，证实该局2012年8月20日、21日填发的税收通用缴款书中，实缴金额18693.81元和5199.40元、525564.13元均为税款滞纳金收入。
二审法院经审理后，对物资公司、金某某的上诉理由及笔者的辩护意见，综合评判如下：
关于物资公司、金某某及其辩护人提出的物资公司、金某某所涉虚开增值税专用发票罪不应认定为“虚开税款数额巨大”的意见，经查，最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》第一条规定，虚开税款数额50万元以上的，属于“虚开的税款数额巨大”。物资公司、金某某虚开税款数额6701976元，应认定其虚开税款数额巨大，一审判决适用法律准确，物资公司、金某某及其辩护人的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉单位、上诉人及其辩护人提出的上诉单位、上诉人案发前向税务机关补缴全部税款并缴纳滞纳金并非退货，应认定自首的意见，经查，检察员在二审庭审中出示的高淳区国税局出具的证明以及经原审庭审质证的高淳区国税局填发的税收缴款书等证据证实，2012年8月20日，物资公司向高淳区国税局补缴增值税1068217.43元，缴纳滞纳金18693.81元；次日，物资公司向高淳区国税局补缴企业所得税1570907.65元，缴纳滞纳金57763.53元。根据国家税务总局2006年发布的《增值税专用发票使用规定》第十四条、第十六条、第十八条、第十九条的规定，办理退货应由购买方向主管税务机关填报《开具红字增值税专用发票申请单》，主管税务机关审核后出具《开具红字增值税专用发票通知单》，购买方将上述《通知单》交付销售方，并由销售方开具红字专用发票，购买方取得销售方开具的红字专用发票作为记账凭证。本案中，物资公司并未履行上述退货程序，主管税务机关高淳区国税局亦非按照上述程序为物资公司办理补税，一审判决认定物资公司以退货的形式补缴税款及滞纳金的事实错误，本院予以纠正。物资公司、金某某主动向高淳区国税局补缴税款，主动缴纳滞纳金接受主管税务机关的行政处罚，可以认定为自首，本院对物资公司、金某某及其辩护人提出的物资公司、金某某构成自首的意见予以采纳。
关于物资公司、金某某及其辩护人提出的应对金某某减轻处罚的意见，经查，金某某作为物资公司法定代表人，决定并安排物资公司会计人员于案发前主动向税务机关补缴全部税款，及时弥补国家税款损失，并主动接受税务机关行政处罚，构成自首，依法可以减轻处罚，本院对物资公司、金某某及其辩护人提出的对金某某减轻处罚的意见予以采纳。
本院认为，物资公司虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。金某某决定并直接参与上述犯罪行为，系单位犯罪中直接负责的主管人员，其行为亦已构成虚开增值税专用发票罪。物资公司公司、金某某案发前积极补缴全部税款并缴纳滞纳金，系自首。一审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但认定上诉单位物资公司以退货的形式补缴税款及滞纳金不当，对上诉人金某某的量刑不当，本院予以纠正。鉴于一审判决对物资公司量刑时已作从宽处罚，确定的罚金数额适当，故本院对物资公司不再进一步从宽处罚，对金某某减轻处罚。
【二审判决】
二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二款、第三款、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第五十二条及最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持一审法院刑事判决对物资公司的定罪量刑部分、金某某的定罪部分，即物资公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币40万元；金某某犯虚开增值税专用发票罪。
二、撤销一审法院刑事判决对金某某的量刑部分，即判处金某某有期徒刑10年6个月。
三、金某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑5年6个月
【代理律师观点】
本案主要争议焦点为金某某所经营的物资公司于案发前主动向税务机关缴纳滞纳金并接受行政处罚是否可以认定为自首。一审法院判决后，金某某的家属委托笔者作为其辩护人。笔者查阅了整个卷宗材料，对于一审法院认定金某某履行了“退货”情节这一说法在本案的整个证据中，只存在于金某某的讯问笔录中。金某某主观上认为自己补缴税款是按退货程序来办理的，除此之外，没有任何书面的证据表明本案中补缴税款中存在退货程序。那么，金某某究竟有没有自动投案的情节？在于补缴税款时税务机关是否知道金某某与其公司是否存在违法犯罪行为？且税务机关是否属于可投案的对象？这几个问题应当在二审中着重查明。
一审法院认为金某某及其公司在虚开后为了掩盖自己虚开的犯罪行为，向税务机关谎称“退货”并按退货的程序补缴税款，因此金某某没有主动投案的行为，在一审中也并未认定金某某具有自首情节。笔者查阅了《增值税专用发票使用规定》第十四条规定，一般纳税人取得专用发票后，发生销货退回、开票有误等情形但不符合作废条件的，或者因销货部分退回及发生销售折让的，购买方应向主管税务机关填报《开具红字增值税专用发票申请单》。根据上述规定，办理退货需要填报红字增值税专用发票，在本案所有书证中并没有相应的红字增值税专用发票。相反的是，案卷中有税务机关填发的税收缴款书以及金某某公司向税务机关缴纳滞纳金的处罚凭证。依照《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条规定，纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。根据上述规定，只有针对未按照规定缴纳税款的或未按照规定期限解缴税款的才需要缴纳滞纳金。对于已经抵扣的税款，办理“退货”只需要补缴那部分税款，并没有规定需要支付滞纳金。如果存在缴纳滞纳金的情形，那么必然是税务机关是对扣缴义务人未定期缴税的违法行为所采取的处罚手段。由此可以说明税务机关对金某某公司违法的行为是明知的，金某某在案发前是主动向其税务机关缴纳税款的行为应属自动投案的行为。于是，笔者向二审法院提出了对金某某构成犯罪没有异议，但金某某的行为具有自首情节的辩护意见，并在开庭审理中充分的阐述了笔者的法律观点。二审法院经过审理调查，对笔者的辩护意见予以采纳，将金某某有期徒刑10年6个月改判为有期徒刑5年6个月。
本案中涉及的问题是，哪个部门可以成为自动投案的对象？在我国刑法学界存在不同观点，通说认为，对犯罪负有侦查、起诉、审判职能的公安机关、人民检察院、人民法院及犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织或其他有关负责人员是自动投案的对象。也有观点认为，国家安全机关、纪检部门、工商税务等职能机关、甚至被害人都属于自动投案的对象。笔者倾向后一种观点。虽然税务机关不属于司法机关，但税务机关具有行政处罚权，在处罚中发现存在违法犯罪的情形可移交司法机关处理。本案二审法院也采纳后一种观点，对自首对象作了广义的解释，虽然税务机关不具有侦查、起诉、审判职能，但依然可以作为自首对象。
自首是我国刑法中一项重要的量刑制度，是宽严相济这一刑事政策在刑法中的具体体现。我国古代对自首的最早规定是汉律的“先自告，除其罪”。唐律规定的更为具体，宋、元、明、清代对自首从轻的规定大致相同。设立自首制度，意义在于鼓励犯罪分子自动投案，认罪服法，也有利于分化瓦解犯罪分子，促使案件的及时侦破。
除了在刑法总则中关于自首的规定外，最高人民法院还分别出台了两部有关自首的司法解释。1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定了自动投案的7种具体情形和如实供述的3项要求。2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》（以下简称《意见》）又规定了自动投案的7种情形和如实供述的3项要求。两部司法解释对于符合自动投案的有14种情形，对符合如实供述的有6项要求。但是相关法律及司法解释中没有对自动投案的对象范围作出具体规定。如何确定自动投案的对象范围，则是确定自首能否成立的一个重要前提问题。
根据我国法律及司法解释的规定，自动投案的对象是指司法机关及其所在单位、城乡基层组织或者有关负责人员。
这里的司法机关，是指对犯罪负有侦查、起诉、审判职能的公安机关、人民检察院、人民法院及其派出单位，如公安派出所、检察室、派出人民法庭等。这些机关是代表国家行使司法权力并与犯罪进行斗争的专门机关，从这个意义上说，它们也是自动投案的首选机关。我国刑事诉讼法第一百零八条第三款规定：“公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。”第四款规定“犯罪人向公安机关、人民检察院和人民法院自首的，适用第三款规定。”《解释》也规定：“自动投案，是指……主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”另外，虽然法律和司法解释中未提及，但国家安全机关作为与危害国家安全犯罪作斗争的专门机关，也应包括在司法机关范围之内，犯罪人向国家安全机关主动投案的，也属于向司法机关自动投案。
《解释》第一条第（一）项关于自首对象又作了规定，“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的。”具体来说，可分为以下几类：（1）犯罪嫌疑人系有工作单位的，可以向所在单位投案。这里说的单位，既包括除司法机关以外的其他国家机关，如国家的权力机关、行政机关、军事机关及政党机关等，也包括公司、企业、事业单位、人民团体。有的学者将企业、事业单位、人民团体限定为“国有”企业、事业单位、人民团体。实际上，这种限定是不必要的，这样人为地缩小投案对象的范围，不利于鼓励犯罪嫌疑人自动投案，司法解释也并未对“所在单位”的所有制性质作出任何界限。应该说，只要犯罪嫌疑人向自己所在单位投案，无论本单位的所有制性质如何，均不失为自动投案。（2）犯罪嫌疑人系城镇无业居民，没有工作单位的，可以向其所在的街道办事处、居委会等基层组织投案。（3）犯罪嫌疑人系从事农业生产劳动的农民及农村个体手工业者等，可以向其所在的乡村基层组织如乡人民政府、村民委员会等投案。（4）犯罪嫌疑人系在校或不在校的未成年人，可以向其就读的学校或者其监护人所在的单位投案。（5）犯罪嫌疑人还可以向其他有关负责人员即某些个人投案。
总而言之，对于自动投案的对象，笔者认为不应理解得过于狭窄，而应作较宽的解释，以便为犯罪人自首的实现提供便利条件。例如，犯有贪污、受贿等罪行的犯罪人向纪检部门投案，涉嫌经济犯罪的犯罪人向工商、税务等机关投案，也都应属于自动投案，以鼓励犯罪嫌疑人或犯罪单位投案自首，从而减少司法成本，有效实现刑罚目的。
最后，对于虚开增值税专用发票定罪量刑的数额标准，2018年最高人民法院出台了新的司法解释。本案判决书中所依据的最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》有关虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准的规定在审判工作中不再参照执行，而是参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定执行，即虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额较大”；虚开的税款数额在二百五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额巨大”。
